弁護士も呆れる「横領」の刑事事件実例集

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抵当権設定後の所有権移転登記と横領罪

【最判平成15年4月23日大法廷】

事案の概要

被告人は、占有する不動産について無断で抵当権を設定し、その旨の登記を了した後、それを売却して所有権移転登記手続を経た。後行する売却行為について横領罪が成立するかが争われた事件。


判旨

「委託を受けて他人の不動産を占有する者が、これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後においても、その不動産は他人の物であり、受託者がこれを占有していることに変わりはなく、…委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をしたものにほかならない。…売却等による所有権移転行為について横領罪の成立自体は、これを肯定することができるというべきであり、先行の抵当権設定行為が存在することは、後行の所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる事情にはならない…」

コメント

本件は、抵当権の設定行為に横領罪が成立する以上、その後の売却行為は不可罰的事後行為として横領罪を構成しないのではないかが問題となりました。しかし、最高裁は、「先行の抵当権設定行為が存在することは、後行の所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる事情にはならない」として、後行する売却行為についても横領罪が成立することを認めました。抵当権設定登記の設定に横領罪が成立するとしても、それによって、被害者の保護すべき財産的利益が消滅するとはいえない上、成立する2つの横領罪の罪数関係とは別に考えるべきです。またいかなる部分を捉えて横領罪を立件するかは、検察官の起訴裁量にかかっています。ここは、刑事訴訟法における、「一罪の一部請求」「訴因外事実の考慮」という論点とも関わってくることにも留意しておく必要があります。

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